Використання кількох суб’єктів господарювання саме по собі не є порушенням. Водночас якщо фактично єдиний бізнес штучно розподіляють між формально незалежними учасниками, які не мають реальної самостійності, це може свідчити про ризики дроблення бізнесу.
Про це говорили адвокати та представники державних органів під час круглого столу «Дроблення бізнесу: оптимізація податкового навантаження чи порушення?», організованого Комітетом НААУ з питань захисту бізнесу та інвесторів.
Заступник голови Комітету Сергій Лисенко зазначив, що офіційного визначення дроблення бізнесу наразі немає.
Це підтвердив директор Департаменту запобігання фінансовим операціям, пов’язаним із легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової служби Антон Замятін. За його словами, ДПС розглядає дроблення як штучний поділ діяльності великих і середніх прибуткових організацій із залученням десятків або сотень ФОПів на спрощеній системі оподаткування.
Які ознаки можуть свідчити про дроблення
Серед індикаторів таких моделей називають:
- заміну ФОПів після досягнення граничного обсягу доходу;
- подання звітності з однієї IP-адреси;
- спільні адресу, бренд і платіжний термінал;
- поєднання статусу підприємця з роботою на підприємстві;
- наявність єдиного центру ухвалення рішень.
Водночас одна або дві такі ознаки самі по собі ще не підтверджують наявності схеми. Обставини мають оцінюватися в сукупності.
ДПС підготувала пропозиції щодо закріплення в Податковому кодексі визначення дроблення бізнесу, його ознак і відповідальності учасників.
Представники служби також повідомили про спільне з Мінфіном опрацювання змін до спрощеної системи оподаткування, зокрема механізмів запобігання використанню схем дроблення.
Чим дроблення відрізняється від франчайзингу
Детектив Бюро економічної безпеки Сергій Сидоренко запропонував оцінювати такі моделі як можливе зловживання правом на спрощену систему оподаткування.
Під час аналізу він насамперед звертає увагу на рух активів: хто фактично одержує дохід, хто ним розпоряджається та чи поліпшується майновий стан формально самостійних ФОПів. Якщо доходи акумулюються в іншої особи, це може свідчити, що підприємці не є їхніми реальними розпорядниками.
Водночас спільні ознаки можуть бути і в законній франчайзинговій моделі. У франчайзингу також можуть бути спільні бренд, постачальники, бухгалтер, юристи чи IP-адреса подання звітності. Відмінність полягає в тому, що франчайзі самостійно ухвалює управлінські рішення, розпоряджається доходом, діє на власний ризик і має персонал та матеріально-технічну базу для заявленої діяльності.
Для підтвердження реальності такої моделі рекомендують укладати та фактично виконувати договори на ринкових умовах, зберігати акти, платіжні та інші первинні документи, а також проводити правовий аудит на відповідність ознакам дроблення.
Представник ДПС додав, що наявність договору комерційної концесії сама по собі не усуває ризиків, якщо платежі за ним не здійснюються, винагорода не відповідає обсягам діяльності або франчайзі не має фактичної самостійності.
За що настає відповідальність
Член Ради Комітету Дмитро Мамчик зазначив, що спільний бренд, одна адреса, бухгалтерський аутсорсинг, наближення до доходу до встановленого ліміту або робота з одним контрагентом можуть бути індикаторами для аналізу. Водночас кожне донарахування має містити конкретну порушену норму, платника, операцію, податковий період і розрахунок. Відповідальність настає не за саме «дроблення», а за встановлене порушення конкретної норми щодо певного платника.
Говорячи про запровадження загального правила протидії податковим зловживанням — GAAR, Мамчик запропонував застосовувати кумулятивний тест. Контролюючий орган має одночасно довести, що метою операції було отримання податкової вигоди, така вигода суперечить меті конкретної норми, а операція не має обґрунтованих комерційних причин.
Сам вибір передбаченої законом форми діяльності, ставки, пільги або податкового режиму, за його словами, не повинен бути достатньою підставою для висновку про зловживання.
Коли дроблення може призвести до кримінальної відповідальності
Для відповідальності за статтею 212 Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за ухилення від сплати податків, мають бути встановлені фактичне ненадходження коштів до бюджету у відповідному розмірі та умисел. Відсутність доведеного умислу навіть за наявності формальних ознак дроблення і донарахувань за результатами перевірки залишає питання у площині податкового, а не кримінального права.
За словами секретаря Комітету Кирила Кузнецова, в матеріалах досудових розслідувань серед доказів централізованого контролю фігурують спільна клієнтська база, відсутність у ФОПів підприємницького ризику, зосередження виручки в одного бенефіціара та централізоване зберігання електронних ключів.
ФОП, який передав електронний підпис або свої дані третім особам і фактично не здійснює заявленої діяльності, може розглядатися слідством як пособник організатора схеми.
На початку провадження така особа може мати статус свідка, однак її процесуальне становище залежатиме від установлених дій та доказів.